2013 год Аргументы Высшего Арбитражного Суда РФ по квалификации расчетных форвардных контрактов как разновидности пари




Скачать 263.03 Kb.
Дата11.05.2016
Размер263.03 Kb.
Федотова А.В., группа 4061

2013 год

Аргументы Высшего Арбитражного Суда РФ по квалификации расчетных форвардных контрактов как разновидности пари

Судебная практика пошла по пути признания расчетных форвардных контрактов договорами-пари. Эта позиция вызвала живейшие споры.

Легальное определение этих понятий можно встретить лишь в ст. 2 Закона РФ "О налоге на игорный бизнес" (утратившего силу в связи с принятием 29 главы Налогового Кодекса РФ) от 31 июля 1998 г. N 142-ФЗ*(10):

- пари - основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- азартная игра - основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие.

Это единственное определение игры и пари, которое дается в законодательстве. Отличие игры от пари, по указанной статье, заключается в том, что в отличие от пари при игре стороны могут влиять на ее результат. Аналогичное разграничение игры и пари дается в научной литературе*(11).

При этом высказывались и другие точки зрения, например: "Игра - это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой - от сноровки, ловкости, умения и способностей участников игры. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них. Стороны лишь констатируют его наступление"*(12).

Таким образом, можно сказать, что сторонники применения норм об играх и пари к расчетным деривативам имеют в виду именно пари, а не игру. Такая конкретизация имеет существенное значение для отграничения пари от расчетных деривативов, так как расчетный фьючерсный договор имеет схожие признаки с пари. Именно при пари участники делают противоположные друг другу прогнозы относительно наступления определенного события, которое никак не связано с волей и действиями участников*(13).

В Комментарии части второй ГК РФ для предпринимателей М.И. Брагинский подчеркивает, что по своей конструкции алеаторные договоры - разновидность условных сделок. Как и в иных условных сделках, возникновение прав и обязанностей поставлено здесь в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно*(14). Важно иметь в виду, что, комментируя нормы гл. 58 ГК РФ, автор объясняет негативное отношение к играм и пари прежде всего морально-этическими соображениями*(15) и приводит примеры игр и пари, организация и проведение которых влечет уголовную или административную ответственность (содержание игорных притонов; организация азартных игр: в карты, рулетку, "наперсток" и др.; вовлечение несовершеннолетних в занятие азартными играми)*(16).

О.В. Сгибнева отмечает, что в ст. 1062 ГК РФ не раскрывается понятие игры и пари. В связи с этим автор определяет пари как договор, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, наступающего независимо от них*(17).

Автор полагает, что обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок, где центральное место занимает "первоначальная" сделка, определяющая содержание обязательств. Таким образом, в литературе существует мнение о том, что игры и пари вообще не являются договорами, а представляют собой ряд односторонних сделок.

Остановимся теперь более подробно на доктринальных признаках игр и пари, анализ которых позволит дать правовую оценку этому институту гражданского права и сравнить его с институтом расчетного форварда.

1. Совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников и организатора.

2. Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно.

3. Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на себя и контрагента.

4. Мотивом участия в игре или пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей.

5. Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков между участниками.

Сравним теперь приведенные характеристики игр и пари с обозначенными ранее характеристиками расчетного форварда. По мнению В.А. Белова, придерживающегося точки зрения, что РФК представляет собой именно ту комбинацию двух сделок купли-продажи, о которой говорит Письмо ЦБ РФ, то они сводятся к следующему.

1. Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард - совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи. Данный тезис является весьма спорным, однако он достаточно широко распространен в научных исследованиях.

2. Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем существенным их условиям.

3. Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).

4. Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.

5. Мотивом участия в пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценивания) национальной валюты за счет контрагента.

6. Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютных рисков за счет средств другого участника, т.е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска.

При всей дискуссионности посылки о том, что РФК состоит из двух договоров купли-продажи, это является официальной, нормативно закрепленной позицией ЦБ РФ и представляет собой едва ли не единственное упоминание о расчетном форварде в законодательстве России.

Поэтому приведенные различия уже являются безусловными доказательствами того, что операция расчетного форварда не имеет ничего общего с договором пари.

Кроме того, в юридической литературе нередко срочные сделки, или деривативы, характеризуются тремя признаками: во-первых, момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащего в основе договора; в-третьих, зачастую договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой биржевого товара, установленной в договоре, и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора.

В ст. 8 Федерального закона "О товарных биржах и биржевой торговле"*(18) говорится, что участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные:

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).

Таким образом, к срочным сделкам, по определению указанного закона, относятся форвардные, фьючерсные и опционные договоры.

Современная арбитражная практика*(19) пошла по пути дореволюционной судебной практики*(20) и рассматривает расчетные срочные сделки как разновидность игр и пари. Вопросы, связанные с применением к деривативам норм об играх и пари, были также рассмотрены Конституционным Судом РФ, однако определением от 16 декабря 2002 г. N 282-О производство по делу было прекращено в связи с его неподведомственностью*(21).

Показательным является то, что арбитражный суд, признавая деривативные сделки играми и пари, не объясняет суть последних. Проблема заключается в том, что ГК РФ, регулируя отношения, вытекающие из игр и пари, не дает их определения, в ст. 1062 и 1063 не указываются и их признаки. В этой связи непонятной становится позиция Президиума ВАС РФ: признавая расчетные деривативы играми и пари, распространяя на них нормы гл. 58 ГК РФ, он не дает толкования, что именно подразумевается под играми и пари, какие характерные признаки присущи этим явлениям.

Сторонники лишения расчетных деривативов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр и собственно пари, полностью обоснованы и в отношении расчетных деривативов*(22). Но и этот вывод не может считаться аргументированным. Еще дореволюционные цивилисты, в том числе Д.И. Мейер*(23), отмечали, что социальными мотивами лишения игр и пари правовой защиты заключается в том, что их участники поступают необдуманно и легкомысленно и такое обогащение одних за счет других не приносит никакой пользы государству. Заключение расчетных деривативов не может быть результатом необдуманных и легкомысленных действий; наоборот, подобные договоры являются результатом кропотливых экономических анализов и расчетов, вытекающих из предпринимательской деятельности. Очевидна и польза для государства при заключении таких сделок, которая выражается в получении налогов, создании мощного финансового рынка, привлечении инвестиций и т.д.*(24) Кроме того, Конституция РФ не обусловливает защиту конституционных прав и свобод*(25) лица пользой, которую оно может приносить или не приносить обществу и государству. Поэтому следует согласиться с А.В. Рахмиловичем и Э.Э. Сергеевой в том, что "отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты"*(26).

Некоторые авторы, например B.C. Белых и С.И. Виниченко, утверждают, что применение правовых последствий игр и пари к деривативам, в частности к фьючерсным договорам, возможно только при совершении лицом офсетной сделки*(27). Если же участник биржевой торговли не преследует цели получить доход от спекулятивных операций и ограничивается сделкой по открытию позиции, то пари не возникает. Согласиться с таким утверждением не представляется возможным. Ведь сам законодатель в ст. 409 ГК РФ дает возможность прекратить обязательство путем выплаты отступного. Офсетную сделку можно рассматривать как своеобразное отступное.

Особенно четко это проявляется при заключении комбинированных фьючерсных контрактов, на которые указывает постановление ФКЦБ N 9*(28). Так, п. 2.4 постановления дает возможность исполнить поставочный фьючерсный контракт не реальной поставкой биржевого актива, а выплатой вариационной маржи. Тогда вариационную маржу можно рассматривать как отступное. Например, при договоре купли-продажи продавец может с согласия покупателя исполнить договор не передачей в собственность предмета договора, а выплатой отступного. Если же цена на предмет договора купли-продажи повысится к моменту исполнения, то продавец может выплатить эту ценовую разницу и дать возможность покупателю приобрести аналогичную вещь у третьего лица. В этом случае ценовая разница, которая была выплачена продавцом, по договору купли-продажи можно рассматривать как вариационную маржу, и такой договор купли-продажи сложно признать разновидностью пари. Таким образом, офсетную сделку можно рассматривать как соглашение о прекращении обязательства выплатой отступного. Следовательно, отпадает возможность применения норм об играх и пари к фьючерсным договорам, если даже договор исполняется путем офсетной сделки.

Многие авторы утверждают, что расчетные деривативы "являются" ничем иным, как пари. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке"*(29). Пари характеризуют как сделку, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые или алеаторные сделки. К.П. Победоносцев назвал эти сделки "договорами о неверном и случайном"*(30). С одной стороны, действительно, и при пари, и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного случая, т.е. они относятся к условным сделкам. Поэтому не следует соглашаться с мнением Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, что "в пари спорное обязательство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари всегда условная сделка (сделка, совершенная под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт вообще и расчетный форвардный контракт в частности представляют собой срочную, а не условную сделку"*(31). Срочными являются только поставочные биржевые деривативы, где указываются начальный срок, т.е. момент возникновения прав и обязанностей, а также срок исполнения и прекращения договора.

Таким образом, срочными в полном смысле слова биржевыми сделками являются кассовые сделки и поставочные "срочные" сделки.

Итак, по срочной сделке права и обязанности сторон возникают в момент заключения сделки. В отличие от этого права и обязанности сторон по условной сделке возникают в момент наступления определенного случая (сделка под отлагательным условием).

На расчетные деривативы распространяются нормы ст. 157 ГК РФ об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, - называются совершенными под условием (условными)*(32). Это имеет место, например, при заключении расчетного фьючерсного контракта. Стороны такого договора, заключая сделку, обусловливают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на биржевой товар в будущем. До момента определения биржевой цены у сторон не возникают ни права, ни обязанности.

Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК РФ гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. При расчетных фьючерсных договорах, как и при других расчетных деривативах, именно это и имеет место. Стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет, поэтому расчетные биржевые сделки, в отличие от поставочных, являются сделками, совершенными под отлагательными условиями.

Именно этот факт и наталкивает многих цивилистов на мнение, что расчетные деривативы являются разновидностями пари, т.е. алеаторными сделками. Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, квалифицируя расчетные деривативы не как "алеаторные", а как "квазиалеаторные", справедливо отмечают, что "такие соглашения мы называем квазиалеаторными договорами, подчеркивая тем самым их внешнее и поверхностное сходство с алеаторными договорами (к которым законодательство и доктрина ряда зарубежных стран относят игру и пари), полагая при этом, что сходство не есть тождество, и поэтому они являются новыми договорами в биржевой и банковской практике"*(33).

Таким образом, расчетные деривативы целесообразнее представлять как "квазиалеаторные" договоры, имеющие сходства с алеаторными, но не являющиеся таковыми.

В решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената N 57 за 1883 г. было отмечено, что пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, реализуемыми только при помощи риска, причем этот риск создается искусственно, что не позволяет "объединять договоры, в которых есть разный по своему происхождению риск, в одну группу"*(34). Видимо, следует отличать предпринимательский риск от риска, искусственно созданного участниками алеаторной сделки, пари. Риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности, отличается от риска, который искусственно создается участниками пари, удовлетворяя чувства азарта и страсти к быстрому и экономически не обоснованному обогащению. Следовательно, предпринимательские рисковые и алеаторные договоры суть различные правовые явления, и законодатель должен подойти к ним неодинаково. В.И. Иванов и Г.А. Гаджиев выделяют два основных признака алеаторного правоотношения: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения, причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении*(35).

Расчетные деривативы не отвечают этим признакам. Конечно, при деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок, ни к риску обычной предпринимательской деятельности. Представляется весьма убедительным мнение некоторых авторов, которые определили расчетные деривативы не как алеаторные сделки, а как "квазиалеаторные". Это подчеркивает, что отношения, вытекающие из расчетных деривативов, представляют собой некое промежуточное состояние между алеаторными отношениями и обычными предпринимательскими. Порожденными практикой бирж, расчетные деривативы можно "рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к ГК РФ, непоименованных договоров (ст. 8), поскольку последние также порождаются общественным правосознанием. Кауза таких договоров представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой практике и в правоотношениях"*(36).

Учитывая, что расчетные деривативы являются предпринимательскими договорами с повышенным, по сравнению с другими предпринимательскими договорами, риском, палата лордов Великобритании с 1991 г. запретила муниципальным образованиям заключать такие договоры, "поскольку они распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски"*(37). Такое ограничение касается только публично-правовых образований. Аналогичные ограничения вводит и российский законодатель относительно паевых инвестиционных фондов*(38).

Чтобы квалифицировать расчетные деривативы как разновидность пари, они должны быть заключены не в целях предпринимательской деятельности, а для удовлетворения личных неимущественных потребностей, вытекающих из азарта, страсти к игре или приятного времяпрепровождения.

Расчетные деривативы не отвечают признакам алеаторных сделок, а следовательно, не являются разновидностями пари.

Остановимся теперь на анализе правовых позиций трех высших судов РФ относительно расчетного форварда.

Для российских арбитражных судов вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 г. До этого банки исправно платили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебной защиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 г. банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую.

После целого ряда судебных процессов в различных инстанциях, последовавших за кризисом 17 августа 1998 г., ВАС РФ было вынесено Постановление от 8 июня 1999 г. N 5347/98, устанавливающее критерии рассмотрения подобных дел. Надо отметить, что в постановлении Конституционного суда РФ в 2002 г. оно было воспроизведено практически дословно. Приведем пример из реальной судебной практики.

Две организации, КБ "Русский банк развития" (истец) и МКБ "Москомприватбанк" (ответчик), заключили генеральное соглашение от 24 марта 1997 г. N 110 "Об общих условиях совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках РФ" (далее - соглашение). На основании данного соглашения между сторонами путем обмена документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных сделок (по купле-продаже валюты) на условиях "расчетного (индексного) форварда".

Предметом расчетных-форвардных контрактов являлось "перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренным в заключенном контракте". Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

Суд пришел к выводу о том, что требование истца подлежит удовлетворению лишь в случаях, перечисленных в ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.

Суд признал юридически значимым обстоятельством направленность воли сторон на получение сумм вследствие колебания курса валют на валютном рынке (т.е. то, что они не имели в виду достижение какой-либо хозяйственной цели: страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).

Было отказано не в судебной защите расчетных контрактов вообще, а в судебной защите расчетных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е. профессиональными участниками рынка. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок признана не была.

Следовательно, по-прежнему актуальным остается вопрос о юридической природе расчетных форвардных сделок. Основным аргументом сторонников непредоставления РФК судебной защиты является его отождествление с играми и пари. На взгляд автора, данный тезис является полностью несоответствующим ни его правовой природе, ни его экономической сущности. Рассмотрим более детально аргументы, выдвигаемые в подтверждение указанного тезиса.

Президиум ВАС свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал тем, что в договоре отсутствовала хозяйственная цель*(39).

Как следует из решения Суда, отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), дало основание для квалификации заключенных сторонами сделок в качестве разновидности игровых сделок. Еще один аргумент Президиума ВАС РФ в пользу своей позиции заключается в том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Исходя из этого, суд счел правомерным сделать вывод о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ.

Вопрос о наличии или отсутствии хозяйственной цели как условия предоставления исковой защиты договора и неприменения правил об играх и пари исследовался также Федеральным арбитражным судом Московского округа (далее - ФАС МО)*(40). В судебном заседании заявитель просил отменить решения арбитражных судов, аргументируя свои доводы тем, что сделки заключались обществом с хозяйственной целью, а именно с целью защиты своих активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, поэтому ст. 1062 ГК РФ применению не подлежит*(41). Но эти доводы судом не были приняты во внимание, поскольку каких-либо доказательств, подтверждающих приведенные аргументы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием общества в операциях на рынке ГКО и ОФЗ, представлено не было.

Такая позиция арбитражной практики, по нашему мнению, не является правильной. Во-первых, законодательство не обусловливает предоставление исковой защиты лишь хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников расчетного дериватива или любого другого договора права на исковую защиту. Для спекулянтов целью участия в деривативных сделках является систематическое извлечение прибыли и принятие рисков колебания цен, т.е. осуществление предпринимательской деятельности; для хеджеров такой целью является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива.

Очевидно, Президиум при решении данного дела исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари. Как указывает В.А. Белов, многие ошибочно считают, что "цель, ради которой участники вступают в игру, - приятное проведение времени. Цель, ради которой заключают пари, - подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т.е. разрешение спора"*(42). Но если даже взять за основу этот признак (субъективное намерение сторон), то и в данном случае вряд ли можно сказать, что брокеры и дилеры заключают биржевые сделки ради спора или приятного времяпрепровождения. В отличие от пари в расчетных деривативах нет спора как такового, стороны лишь договариваются о том, что при изменении цен на биржевой актив (нет спора и в том, что цена может измениться) одна сторона берет на себя риск такого изменения и обязуется компенсировать другой стороне такое неблагоприятное ценовое колебание.

Таким образом, как справедливо указывают Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, "и пари, и расчетный дериватив имеют свою собственную каузу, но они представляются столь различными, что одно только это обстоятельство способно натолкнуть на размышления о различной их правовой природе"*(43). При расчетных деривативах происходит некое подобие страхования, и одна сторона договора выступает в роли страховщика. Кроме того, необходимо отметить, что и договор страхования является условной, алеаторной сделкой, что не приводит к применению к договору страхования норм об играх и пари.

По нашему мнению, неправильным является также второй довод Президиума ВАС РФ - о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но действующее законодательство и не утверждает, что для каждой договорной формы необходимо законодательное указание о ее судебной защите.

Президиум необоснованно говорит о презумпции (несуществующей), что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров. Тогда как законодатель установил обратную презумпцию, исковая защита предоставляется всем поименованным в ГК договорам, а также непоименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили общему смыслу и духу законодательства. К такому выводу приводит анализ ряда статей ГК РФ, в частности ст. 8 и 421. В этих статьях говорится, что вне зависимости от договоров, поименованы они в ГК РФ или нет, у них общее правовое регулирование и им одинаково предоставляется исковая защита.

В-третьих, ГК РФ пошел по пути метода исключения в случае лишения того или другого договора исковой защиты. Примером этого могут выступать ст. 1062 и 1063, где прямо указано, что исковая защита не предоставляется играм и пари; более того, ГК РФ лишает исковой защиты не все игры и пари, а лишь те, которые проводятся субъектами, не указанными в ст. 1063 ГК РФ. Таким образом, можно сказать, что в гражданском законодательстве существует презумпция, что "всем договорам предоставляется исковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК РФ".

Однако, проведя обобщение и анализ судебно-арбитражной практики*(44), можно констатировать, что единой позиции арбитражных судов РФ по квалификации расчетных деривативов за период 1998-2001 гг. выработано не было. Приведем резолютивные части ряда постановлений Федеральных Арбитражных Судов Москвы и Московской области.

1. Между сторонами (банками) был заключен договор "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и денежном рынках" и "Положение о взаимозачете обязательств по конверсионным сделкам" в качестве приложения к договору, в соответствии с которыми стороны заключали конверсионные сделки в согласованном порядке, причем если общая сумма обязательств по конверсионным сделкам одной стороны превышает общую сумму обязательств другой стороны в той же валюте, то разница должна выплачиваться той стороной, которая имеет большую сумму обязательств. Заключенная сторонами сделка отвечает требованиям статей ГК РФ о заключении договора (ст. 432-434)*(45).

2. Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют Инструкции ЦБ РФ, утвержденной Приказом ЦБ РФ N 02-171 от 22.05.1996*(46).

3. "Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют требованиям ГК, на основании которых к купле-продаже валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи (п. 2 ст. 454 ГК РФ). Указанным положением следует руководствоваться при определении нормы, подлежащей применению в данном деле"*(47).

4. "Заключенные между сторонами сделки не подпадают под понятие пари (одна сторона якобы утверждает, а другая отрицает наличие обстоятельства, наступающего независимо от них, и одна из сторон выигрывает на колебаниях валютного курса, в то время как фактически не предполагается проведение валютных операций), и к ним не подлежат применению положения статьи 1062 ГК РФ"*(48).

5. "Исковые требования, которые в соответствии с материалами дела основаны на договоре участников рынка срочных контрактов на Российской бирже и на Правилах торговли фьючерсными контрактами, не могут быть отнесены к сделкам из пари, а потому к правоотношениям, возникшим между сторонами по делу, ст. 1062 ГК РФ применена быть не может"*(49).

6. Заключенные сторонами сделки на разницу следует квалифицировать в качестве разновидности игровых сделок*(50).

7. Следующие обстоятельства, позволяющие предоставить судебную защиту подобным сделкам, должны быть подтверждены материалами дела:

1) Наличие у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств;

2) Данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)*(51).

8. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты*(52).

9. Стороны, заключив две конверсионные сделки по купле-продаже валюты с расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на фиксированную дату, - тем самым заключили ничто иное, как сделку "пари", т.е. "игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, тем более что обе эти конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах"*(53).

10. "Между сторонами заключены конверсионные сделки по купле-продаже валюты на условиях "расчетный (индексный) форвард". Как следует из условий соглашения, стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (неттинг). Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде. В соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство данные сделки не регулирует и не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)"*(54).

11. Заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью, в материалах дела нет*(55).

12. Аргумент, в соответствии с которым наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари, не может быть положен в основу квалификации заключенных сделок не в качестве пари*(56).

13. Исследование правовой природы заключенных между "обществом" и должником сделок на условиях "расчетный (индексный) форвард" позволяет обоснованно квалифицировать эти сделки на разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде, в качестве разновидности игровых сделок; по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (поставку валюты)*(57).

14. Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон*(58).

15. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты*(59).

16. Доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля ко времени исполнения своих будущих обязательств в иностранной валюте и ко времени получения денежных поступлений от погашения ГКО и ОФЗ, не могут быть приняты во внимание без представления доказательств, подтверждающих эти доводы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием банка в операциях на рынке ГКО и ОФЗ*(60).

В связи с приведенными решениями напрашивается ряд выводов. Как отмечает А. Хвощинский*(61), ни в какой иной области российского права мы больше не встретим такую уникальную ситуацию: развитие значительного сегмента рынка оказалось, по сути, заблокировано именно доктринальной судебной практикой. Именно суды, а не законодатель, заявили, что в российской юрисдикции расчетный форвард является пари.

Вопреки утверждениям в ряде статей, посвященных комментируемой теме, позиции 1-5 тематической подборки исторически доказывают два важных факта.

Во-первых, расчетный форвард признавался арбитражными судами в качестве сделки, подлежащей судебной защите и принудительному исполнению. Во-вторых, факты неисполнения своих обязательств из форварда со ссылкой на "игровой иммунитет" ст. 1062 имели место еще до августовского кризиса 1998 г.

Кроме того, по мнению А. Хвощинского*(62), разнообразие используемых терминов ("пари", "сделки из пари", "игровые сделки", "разновидность игровых сделок", "разновидность игровых сделок (пари)"; наконец, "сделка "пари", т.е. "игровая сделка") может быть оправданно при отрицательной квалификации сделок, то есть при утверждении, что они не подпадают под действие ст. 1062. Когда же сторона лишается судебной защиты, то отсутствие четкой квалификации упречного действия в определенном качестве (игра или пари, организация или участие соответственно) представляется недопустимым даже с учетом широкой формулировки ст. 1062 ("требования, связанные с организацией игр или пари или участием в них").

Обращает на себя внимание тот факт, что термин "разновидность игровых сделок" (также не основанный на законе) начал свое хождение после поворотного решения ВАС*(63).

В качестве "отягчающего" обстоятельства суды несколько раз использовали аргумент "вы сами знали, на что шли". "Добровольные начала" сделок*(64) или "расчет на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон"*(65) являются не совсем корректными: в одинаковой мере указанные обстоятельства характеризуют фактически любой договор.

А вывод суда об осознании сторонами того, что исполнение таких сделок не может быть обеспечено в принудительном порядке*(66), следует признать, скорее всего, необоснованным применительно к предполагаемому составу материалов дела.

Ряд исследователей справедливо обращали внимание на необоснованность вывода суда о том, что ни одной из сторон соответствующие сделки не совершались с какой-либо хозяйственной целью*(67). Кроме напрашивающегося довода, что получение прибыли всегда может быть названо легальной (причем единственной необходимой) целью предпринимателя, остается необъяснимым, почему указанный вывод суда в обоих случаях следовал в решении за утверждением о том, что, заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса.

Лишь в последней позиции ФАС МО*(68) содержится, как представляется, более обоснованный вывод о том, что цель "уменьшения потерь" может быть принята во внимание, хотя и требует представления соответствующих доказательств.

Наконец, самое, наверное, обескураживающее недоразумение впервые закралось в решение ВАС*(69), а затем несколько раз воспроизводилось ФАС МО*(70). Не может служить основанием для отказа в судебной защите тот факт, что действующее законодательство не регулирует указанные сделки. Кроме того, содержащиеся в нормативных актах ЦБ упоминания и подразумеваемые описания расчетных форвардов позволяют нам сделать вывод о том, что данная позиция противоречит действующему законодательству и в позитивистском смысле.

Также не может не насторожить указание судов, что законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Представляется, что именно эта позиция, воспринятая судами, должна являться самой уязвимой с конституционной точки зрения.

Как было отмечено выше, уменьшение специальных курсовых рисков в целом не воспринимается практикой как достаточное основание для признания расчетного форварда чем-то отличным от пари. Но Постановление ФАС МО 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3 дает основания полагать, что суд был готов иначе оценить существо правоотношений, если "доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля", были бы подтверждены предоставлением соответствующих доказательств. Подобную позицию высказал и Конституционный Суд РФ по делу о конституционности ст. 1062 ГК РФ.

Однако возможная легитимация деривативов через подлежащую доказыванию "обоснованную" хозяйственную цель представляется малоперспективной. Зарубежный опыт подсказывает, что поиск и тем более обоснование мотивов таких сделок является крайне затруднительным, поскольку их экономическая целесообразность не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок. В тех странах (Франция, Германия), где расчетные форварды, свопы, опционы получили в той или иной форме правовое признание, это признание обосновывается преимущественно стандартизацией типа договора и статусом и характером деятельности его стороны (сторон), то есть по более объективным критериям.

Еще одним реабилитирующим основанием расчетного форварда потенциально может стать наличие у сторон обязанности осуществить реальную передачу базового актива "с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств"*(71).

Во-первых, нельзя не поставить под сомнение соответствие этого довода требованиям действующего законодательства в отношении условий допустимости зачета.

Во-вторых, поясняя свою меру терпимости к таким сделкам, суд, похоже, забыл, что само появление и развитие финансовых инструментов такого рода и было направлено на избежание необходимости передавать тот самый базовый актив с целью уменьшения кредиторского риска с обеих сторон.

Наконец, попытка втиснуть расчетный форвард в традиционные договорные типы с добавлением общих положений об обязательствах представляется также малоперспективной в силу того, что на смену расчетному форварду в соответствующих сегментах рынка придут иные типы сделок, природу которых нельзя будет объяснить такими же методами.

Подводя итоги приведенного анализа судебно-арбитражной практики, можно сделать несколько простых выводов.

Если мы признаем, что хеджинговые деривативы являются необходимым атрибутом современных финансовых рынков, то складывающуюся судебную практику нельзя признать позитивной с экономической точки зрения. Приведенные выше аргументы позволяют также охарактеризовать ее как небезупречную и с правовой точки зрения. Поиск возможных решений выводит нас на два достаточно очевидных варианта: законодательное вмешательство и корректировка судебной практики.

Арбитражные суды склонны базировать свои решения на той гражданско-правовой доктрине, которая нашла свое отражение в ГК РФ. Иными словами, кодекс представляет собой полноценную и даже в каком-то смысле самодостаточную систему, из которой суду тяжело "выскочить", будучи повязанным позитивистски понимаемым принципом законности.



Представляется, что в плоскости права на судебную защиту, права собственности и свободы предпринимательской деятельности может быть дана оценка сложившемуся в правоприменительной практике пониманию ст. 1062 ГК РФ. Дать такую оценку может только Конституционный Суд.

Однако Конституционный Суд фактически уклонился от полноценного ответа, и никаких разъяснений по существу вопроса получить не удалось.


База данных защищена авторским правом ©ekonoom.ru 2016
обратиться к администрации

    Главная страница